Il TAR Lazio con la Sentenza n. 5714 del 25/02/2015, pubblicata in data 17/04/2015, ha disposto l’annullamento della circolare n. 2 del Dipartimento della Funzione Pubblica del 17/02/2014, pubblicata nella G.U. serie generale n. 85 dell’11/4/2014.

Tale disposizione, rivolta a tutte le pubbliche amministrazioni era inerente all’applicazione dell’art. 55-septies, comma 5 ter, del Decreto legislativo n. 165/2001, come introdotto dall’art. 16, comma 9, della L. n. 111/2011 e successivamente modificato dall’art. 4, comma 16 bis, del D.L. n. 101/2013, convertito in L. n. 125, e prevedeva che “nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il permesso è giustificato mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all’orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione o trasmesso da questi ultimi mediante posta elettronica”.

A riguardo, il TAR sostiene che:

ü   un soggetto può sottoporsi a indagini diagnostiche per mero fine esplorativo nonché a visita medica a mero scopo preventivo e/o di controllo di uno stato di buona salute;

ü   in caso di effettiva patologia e in ogni altro caso in cui il medico curante, a sua discrezionale valutazione tecnica, ritiene una (sia pure temporanea) inabilità al lavoro del dipendente, l’assenza è giustificata a titolo di malattia con la produzione della relativa attestazione e tale circostanza si manifesti certamente ogni qual volta il dipendente debba effettuare esami diagnostici, terapie, visite e il medico curante ritenga sussistente uno stato patologico o gli esami e le terapie abbiano essi stessi carattere invalidante;

ü   né la circolare, né la legge hanno inteso sopprimere l’istituto dell’assenza per malattia, che continua ad essere applicabile, così come continuano ad essere applicabili, in tal caso, l’art. 71 della L. 133/2008 nonché le norme dei CCNL sul punto;

ü   la volontà del legislatore, nell’utilizzare la parola “permesso” in luogo di “assenza”, non può che essere ricondotta all’istituto giuridico rappresentato dai “permessi” e non all’istituto dell’assenza per malattia, in quanto la necessità di sottoporsi ad una visita o ad un controllo medico non necessariamente presuppone la presenza di una patologia in atto e quindi una certificazione medica che la attesti;

ü   la novella legislativa esaminata non può avere un carattere immediatamente precettivo ma deve comportare, per la sua applicazione anche mediante atti generali quali circolari o direttive, una più ampia previsione della disciplina contrattuale di riferimento.